FRENTE A LA OCUPACIÓN INDISCRIMINADA: DESALOJO INMEDIATO CUANDO EL INMUEBLE ES MORADA

“Con el fin de unificar la actuación” ante las ocupaciones de inmuebles, el fiscal jefe de la Fiscalía Provincial de Valencia, José Francisco Ortiz Navarro, ha enviado un decreto a los fiscales de la provincia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los jefes de las Policías locales. Bajo el título de “Unificación de criterios de actuación respecto del delito del artículo 245.2 del Código Penal (ocupación de bien inmueble sin violencia o intimidación)”.

En cumplimiento de la labor tuitiva del Ministerio Fiscal respecto de los derechos de los propietarios que se ven perturbados en el ejercicio legítimo de su derecho, resulta necesaria la unificación de criterios de actuación”. El Fiscal Jefe reseña el primer lugar lo previsto en el art. 18.2 de la Constitución Española: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. A continuación, advierte que este precepto se reintegra con el art. 33 de la Carta Magna, donde:

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. Los elementos del delito de usurpación de bien inmueble sin violencia o intimidación, están previstos en el art. 245.2 del Código Penal y, según la STS de 12 de noviembre de 2014 serían los siguientes: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la «ajeneidad» del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”. 

Tras ello, informa el Fiscal Jefe que “si el inmueble ocupado constituyese morada nos encontraríamos ante un delito menos grave de allanamiento de morada". En este caso, ante un delito menos grave y de carácter permanente, procederá el desalojo inmediato de la vivienda por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Asimismo, recomienda a los Fiscales que a tal efecto “instarán la adopción inmediata, como medida cautelar, del desalojo inmediato y la restitución de la posesión con carácter cautelar al morador por cuanto al tratarse de un delito menos grave y afectar de forma clara y directa a un derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio) concurrirán en todo caso los presupuestos de urgencia, necesidad y proporcionalidad de la medida. Lo mismo debe predicarse para el supuesto de la ocupación ilegal del domicilio de una persona jurídica y de un establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura (203.1 CP).

La Jurisprudencia extiende el concepto de «morada» a todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella, sin que sea preciso que sirva de residencia permanente, temporal, u ocasional. No es necesario que se trate de un piso o un chalet, es posible que dicho espacio delimitado sea una caravana, un barco, una tienda de campaña, etc. En este caso, hay que restituir el inmueble ocupado a su legítimo titular.

Cuando la Fiscalía solicite el desalojo del inmueble y se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ocupen el inmueble (personas en situación de claro desamparo, menores, etc.), interesará simultáneamente que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales para que éstos adopten las medidas oportunas para su protección.

En el caso de que existan motivos humanitarios que lo justifiquen conforme al art. 704 LECrim podrá interesarse que se conceda al condenado el plazo máximo de un mes para desalojarlo voluntariamente y en caso contrario proceder al desalojo forzoso.

En el caso de que el inmueble no constituya morada, la experiencia me aconseja no ir por la vía penal de la usurpación, porque la instrucción puede demorarse más de un año y, finalmente los usurpadores salir absueltos y sin obligación de abandonar el inmueble. Es preferible acudir por la vía civil a un procedimiento de desahucio en precario, mediante el cual, podemos tener a los "ocupas" en la calle en tres o cuatro meses y así el legítimo propietario puede recobrar antes la posesión .