El Tribunal Supremo tradicionalmente ha considerado que, en el ámbito de las relaciones familiares, no pueden ejercitarse acciones de responsabilidad extracontractual , en la idea de que el Derecho de familia es un sistema cerrado, rige cierto principio de inmunidad respecto a los daños causados entre sus miembros, derivado de una concepción de la familia en la que primaba el interés del grupo, por encima del interés individual de sus miembros y, en la que los deberes derivados de las relaciones familiares eran más de carácter ético o moral que jurídico.
Se ha planteado en muchas ocasiones, el posible ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, en los casos en los que el marido reclama daños por el descubrimiento de su falsa paternidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo deniega sistemáticamente la procedencia de tal indemnización. Dos sentencias de 1999 mantuvieron esta postura, negando indemnización al marido que descubrió, tras la separación conyugal, que no era el padre biológico de los hijos habidos en el matrimonio. En un caso porque consideró que la conducta de la esposa no fue dolosa y en otro, al considerar que el incumplimiento de deberes conyugales es merecedor de un reproche ético social, pero no generador de obligación de indemnizar, sino tan sólo contemplado como causa para solicitar la separación matrimonial.
La jurisprudencia sobre el tema está integrada exclusivamente por cinco sentencias, ninguna de las cuales formula expresamente doctrina legal: STS 22/07/1999 (nº 687/1999, rec. 12/1995) STS 30/07/1999 (nº 701/1999, rec. 190/1995); STS 14/07/2009 (s. 445/2009), STS 18/06/2012 (S. 404/2012) y STS 13/11/2018 (s. 629/2018, rec: 3275/2017).
No obstante, se ha planteado en muchas ocasiones, el posible ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, en los casos en los que el marido reclama daños por el descubrimiento de su falsa paternidad (vid. sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de noviembre de 2004 y 5 de septiembre de 2007) en las parece seguirse el criterio establecido en una de las sentencias a que nos hemos referido antes, la STS de 22 de julio de 1999, si bien interpretado a contrario en la medida en que se concede la indemnización al concurrir conducta culposa de la esposa en el acto de la concepción y dolosa en el acto de la ocultación de la verdadera paternidad, por parte de los demandados (la esposa y su amante).
A pesar de ello, el Tribunal Supremo sigue negando la procedencia de la acción de responsabilidad civil como mecanismo de reparación de los daños morales que el marido haya sufrido como consecuencia del descubrimiento de la falsa paternidad. También ha rechazado que sea procedente reclamar mediante esta acción, o la de cobro de lo indebido, las cantidades satisfechas en concepto de pensión de alimentos al supuesto hijo, desde que recayó la sentencia de separación o divorcio, hasta el momento que recae sentencia firme estableciendo que el demandante de dichas pensiones no es el padre Así en las SSTS de 14 de julio de 2010 y 18 de junio de 2012 se apreció prescripción.
Pues bien, la reciente STS de 13 de noviembre de 2018 mantiene y confirma la línea contraria a la indemnización al marido tanto del daño moral causado al descubrir que uno de los hijos que creía suyo no lo era, como del abono de las pensiones de alimentos satisfechas desde la fecha de la sentencia de separación. La resolución se manifiesta en contra de apreciar prescripción de la acción de responsabilidad, pues el plazo de un año empieza a contar desde la firmeza de la sentencia de impugnación de la filiación, que es cuando cesa la presunción de paternidad, y no desde que se le comunicó el resultado de las pruebas biológicas. Sin embargo, deniega que proceda reclamar las pensiones alimenticias abonadas al considerar que, una vez pagadas, no puede tener efectos retroactivos la resolución que establezca la no paternidad del que las abonó, pues el derecho a los alimentos del hijo existía por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad. También desestima la reclamación del daño moral considerando que si bien estas conductas son susceptibles de causar un daño se niega que “ese daño sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, a partir de un juicio de moralidad indudablemente complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar”. El ámbito de la responsabilidad civil entre cónyuges queda limitado a supuestos que “no tienen su origen en el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, como es el deber de fidelidad del artículo 68 del Código Civil, sino en la condición de persona afectada por la acción culposa o negligente de quien lo causa”.
Sin embargo, lejos de entablarse una acción fundada en el incumplimiento del deber conyugal de la infidelidad, la propia sentencia reconoce que el daño moral no tiene su origen causal en la infidelidad en sí, sino en el engaño o la no revelación de que el hijo no era del marido, por parte de la esposa, conducta que es merecedora de un juicio de reproche que, debe servir para poner los daños morales causados, a cargo de quien ha causado este daño con su acción u omisión no justificada.
Cuando en el marco de una relación sentimental, ya sea conyugal o no, se traspasan ciertos límites, es cuando debe reaccionar el ordenamiento. Si bien en ejercicio de la libertad personal se puede reconocer a los individuos el “derecho” a no ser sancionados por ser infieles, o incluso a tener hijos con quien cada cual quiera, ocurre que, cuando se sea miembro de una pareja matrimonial o no, lo que no se puede reconocer a nadie es el “derecho” a beneficiarse de la relación de pareja a fin de “atribuirle la paternidad” al compañero, abusando de la confianza que, respecto al hecho de la generación, pueda tener este.
Frente a lo anterior, encontramos: Una Sentencia de la Sala I que consideran resarcible el daño moral en el ámbito de las relaciones familiares, así como jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales:
*STS 30/06/2009 (nº 512/2009, rec. 532/2005): Supone la admisión de la resarcibilidad del daño moral, estableciendo en el caso concreto una indemnización de 60.000 € a costa de la madre que privó al padre de toda relación con su hijo por pertenecer ella a una famosa secta religiosa. Se apoya para ello en resoluciones del TEDH, como la que condenó a Alemania (caso Elsholz vs Alemania, sentencia de 13/07/2000), por violación de los arts. 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental (SAP).
*Jurisprudencia de Audiencias provinciales reconociendo al padre putativo el derecho a indemnización, todas ellas, vigente la doctrina de la sala primera del año 1999:
SAP Valencia -7º- 02/11/2004 (nº 597/2004, rec. 594/2004): Confirmando la instancia, aumenta a 100.000€ la indemnización a cargo de la esposa y de su pareja con la que tuvo tres hijos constante el matrimonio con el demandante, lo que le ocasionó además un trastorno psiquiátrico con grave riesgo vital. Desestima la concurrencia de la prescripción y argumenta que a la negligencia propia de engendrar tres hijos hay que añadir el dolo en la ocultación de la verdadera paternidad, que imputa particularmente en el plano moral a la exesposa pero también jurídicamente al otro codemandado, al quien hace corresponsable solidario de la indemnización.
SAP León 02/01/2007, nº 1/2007, rec. 304/2006. Condena a la exesposa solidariamente con el padre biológico a indemnizar al exmarido con 30.000€ por daños morales, y a éste último, otros 16.200€ por los alimentos de la menor abonados por el padre aparente (pese a que tras el divorcio, él tenía la custodia de la hija) y en ambos casos, más el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento. Recuerda la sentencia que el daño moral siempre es indemnizable: “ De difícil evaluación económica tales daños, en palabras de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencia 28.03.05 , afectan a intereses espirituales del ser humano y se concretan a la perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incidan en intereses económicos. Su apreciación y cuantificación se ha dicho que puede ser arbitraria, pero también se puede afirmar – nos recuerda la referida STS- que toda indemnización -salvo casos muy concretos- puede serlo y, desde luego, la dificultad en la determinación no puede influir en la prosperabilidad de una reclamación justa”
SAP Barcelona -18ª-de 16/01/2007 nº 27/2007, rec. 430/2006: Concede una indemnización de 15.000 € al marido por el daño moral derivado de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante cuatro años, pero rechaza que concurriese vicio del consentimiento en el convenio regulador del divorcio en que consintió la adjudicación de determinada vivienda a la madre en consideración a los intereses de su supuesta hija. Formalmente respeta la jurisprudencia sentada por las dos sentencias de la Sala I de 1999, pero para apartarse de ellas encuadra la infidelidad de la esposa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, valorando el dolo con el siguiente criterio: “La conducta o comportamiento de la demandada debe valorarse, teniendo en cuenta el contexto social en el que vivimos y en el que se han desarrollado los hechos, distinto del contexto social analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que se invoca, pues los avances de la ciencia en materia de prueba biológica, se traducen en un fácil acceso por parte de los ciudadanos a este tipo de pruebas. Lo aplica al caso concreto mediante así: La culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 CC constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que la Sra. María Luisa no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación.”
SAP Valencia -7ª- 05/09/2007 (nº 466/2007, rec. 467/2007): Rebaja de 100.000€ de la instancia a 12.000 la indemnización a cargo de la esposa, porque solo uno de los tres hijos del matrimonio no era biológicamente del marido y porque este sospechó desde su nacimiento de su falta de paternidad, lo que determinó una menor vinculación afectiva, habiendo convivido poco tiempo con él. Desmonta el argumento del Tribunal Supremo acerca del carácter no indemnizable del adulterio con el siguiente razonamiento, muy repetido en posteriores resoluciones de audiencias: “Si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge”
SAP Cádiz -2ª 03/04/2008, nº 125/2008, rec. 83/2007). Sentencia de muy detallada motivación, ponente Marín Fernández. Revocando la instancia, condena a la exesposa a indemnizar 31.706 € más intereses, desglosando pormenorizadamente los distintos conceptos indemnizables separando morales y patrimoniales en aplicación de las reglas del cobro de lo indebido (art. 1895 CC). Avanza en la desautorización de la jurisprudencia de 1999 en cuanto a la exigencia del dolo, sobre el siguiente argumento: “ el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo”.
SAP Murcia 18/11/2009 (nº 262/2009, rec. 281/2009): Confirma la instancia, condenando a la exesposa y a su pareja a pagar al exmarido demandante 15.000€ `por daños morales, y además, solamente a cargo de la esposa, otros 16.692,71 por daños patrimoniales.
SAP Ciudad Real 29/02/2012 (nº 52/2012, rec. 268/2011). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización al exmarido del coste de las pruebas biológicas que determinaron su no paternidad del hijo, pero lo rechaza en cuanto a la indemnización por los alimentos abonados por el padre aparente a la madre custodia desde la sentencia de separación hasta la interposición de la demanda. La fundamentación de la sala, objetivamente débil, consiste en considerar que no concurren todos los requisitos jurisprudenciales del cobro de lo indebido, a diferencia de los cuatro casos citados antes; los datos explicitados en la sentencia no permiten dilucidar con claridad si la filiación matrimonial del padre aparente (casado solo tres meses antes del nacimiento del único hijo) no ocultaba más bien un reconocimiento de complacencia, del que quizá habría pretendido retractarse tras la crisis conyugal.
SAP Asturias -5ª- 18/05/2012, nº 211/2012, rec. 181/2012: Extiende la resarcibilidad del daño moral a los casos de convivencia extramatrimonial con el siguiente argumento: “sin desconocer que no nos hallamos ante un supuesto de matrimonio sino de mera convivencia lo que, con ser que no venían los contendientes obligados a los deberes del matrimonio ( art.66 y sgts CC), no quita para que la conducta que le es exigible halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes”. Aumenta respecto a la instancia la indemnización a cargo de la madre de 1.874 € a 4.000€ en concepto de daños patrimoniales por su contribución a la atención y necesidades del menor, el coste de los trámites para el esclarecimiento de su paternidad y la asistencia letrada para la suscripción del convenio a raíz de la ruptura de la convivencia, además de los morales por el desengaño sufrido al conocer que no era el progenitor del menor.
SAP Madrid -9ª- 09/05/2014 (nº 222/2014, rec. 471/2013). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización de 4.000€ (sin costas) por daños morales causados al esposo a quien se le ocultó la relación extramatrimonial con el padre biológico de la hija. La cuantía tan reducida está relacionada con que el padre interpuso acción de impugnación de la filiación con muy escaso lapso de tiempo respecto a la de divorcio interpuesta por la madre.
SAP Castellón -1ª- 12/06/2014 nº 26/2014, rec. 14/2014. Desestima la devolución de los alimentos pagados desde el nacimiento hasta la demostración de la falta de relación biológica; en cuanto a los daños morales, revoca la instancia que los había desestimado, no acepta los baremos a afectos de Derecho de Seguros en los accidente por pérdida de hijo invocados por el demandante, pero valora la relación de causalidad entre la pérdida de la paternidad y el daño, así como la actitud de los demandados de negar visitas al padre aparente, y los cuantifica en 30.000 € .
SAP Cantabria -2ª- 03/03/2016, rec. 71/2015. Confirma la instancia, reconociendo una indemnización de 30.000€ a favor del marido a quien la esposa ocultó que no era padre biológico de la hija inscrita como matrimonial hasta la ruptura del matrimonio, años después.
SAP Badajoz -3ª. 05/09/2017 nº 175/2017, rec. 218/2017: En un caso deImpugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es suyo, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3). Confirma la instancia que condenó a la madre a pagar 25.000€ por daños morales de responsabilidad extracontractual, derivados de haber ocultado a su pareja no ser el padre de la niña inscrita como hija de ambos, hasta que, rota la relación, dos años después del nacimiento, la madre rechazó el régimen de relaciones paterno filiales establecidas en el juzgado. Con los siguientes argumentos: “No puede justificarse, desde el punto de vista jurídico, que sea inocuo engañar a la pareja sobre la concepción. No estamos hablando de una circunstancia intrascendente. La paternidad más que derechos comporta obligaciones. Conlleva el ejercicio de una función con grandes responsabilidades. Y aunque, en nuestro Derecho, se puede ser padre sin haber concebido al hijo, lo que no cabe es ocultar, y menos de forma deliberada, a quien reconoce o muestra su conformidad que no es realmente el padre biológico”. El fundamento indemnizatorio es de nuevo la responsabilidad extracontractual.
SAP Barcelona -13ª- 25/07/2018, rec. 608/2017. Reconoce indemnización de 8.000€ a cargo de la exesposa que ocultó durante ocho años que el marido no era el padre del segundo de sus hijos, habiendo mediando sentencias de separación y divorcio en que el padre interesó custodia o visitas y se vio obligado al pago de pensión alimenticia.
SAP Valencia -7ª- 09/03/2018, rec. 785/2017. Condena a indemnizar 12.000 € por daños morales la madre que denuncia a su exmarido por abandono de familia por impagar alimentos a favor de un hijo que la esposa sabía que no era suyo. El padre, tras estar 90 días en prisión interpone acción de impugnación de su paternidad que es estimada; reclama indemnización a la madre que se le concede en primera instancia y confirma la audiencia. No resulta del texto de la sentencia que ninguno de los dos tribunales civiles dedujera testimonio contra la exesposa, al menos por delito de estafa procesal. Impugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es suyo, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3).
Entendemos que ha llegado el momento de que el Tribunal Supremo, cambie un criterio obsoleto de subordinación del interés individual al interés familiar, familia que deja de existir en el momento de ese descubrimiento, tal como reclaman las numerosas SAP citadas por lo injusto de consentir que una mujer pueda engañar a su pareja, sin ningún tipo de reproche, en una cuestión tan dura psicológicamente, tanto para el padre putativo como para el supuesto hijo, como atribuirle una falsa paternidad.