Una de las preguntas que nos planteamos, antes de reclamar la nulidad de una cláusula de una hipoteca ya cancelada, es si estamos dentro de plazo para reclamar la nulidad de esa cláusula. Entendemos que esto dependerá de los fundamentos que invoque el consumidor en la demanda para que el Juzgado elimine dicha cláusula por abusiva. Además, tenemos que advertir, que si se trata de que el consumidor recupere las cantidades cobradas de más por el Banco por la aplicación de la cláusula suelo de su hipoteca, es imprescindible que previa o simultáneamente, el Juzgado declare la nulidad de la cláusula suelo.
Las cláusulas suelo como tales, son lícitas en un principio, salvo que se demuestre en un procedimiento judicial que no existió la transparencia debida por parte del Banco a la hora de incorporarlas a la escritura de hipoteca y de que el consumidor no estaba debidamente informado de la existencia y repercusión de las mismas. Esta falta de transparencia e información, es la que determina la nulidad de dicha cláusula.
Si el Juzgado declara la nulidad de una cláusula suelo, acordará su eliminación y si así es solicitado en la demanda, condenará a la entidad financiera a que devuelva todas las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula. Ésta retroactividad en el total pago de las cantidades es lo que decidió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su importante sentencia de 21.12.2016, corrigiendo el criterio del Tribunal Supremo español que había decidido que se devolvieran sólo las cantidades posteriores a Mayo de 2013.
Desde nuestro punto de vista, existen dos plazos para reclamar la nulidad de la cláusula suelo:
a) Si la demanda de nulidad se fundamenta en que la cláusula suelo es una condición general de contratación abusiva, tal como así se dispone en los artículos 8.9 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en relación con el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no existe plazo para su ejercicio, por lo que puede reclamarse la nulidad y como consecuencia de esta nulidad, la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad bancaria, incrementadas en los intereses correspondientes desde el devengo de cada cuota.
b) Si la demanda se fundamenta en nulidad de la cláusula por vicio o error en el consentimiento, al existir un plazo de caducidad de 4 años (artículo 1301 C. Civil), el Juzgado estimará que la acción ha caducado si se sobrepasa dicho plazo desde que terminó la hipoteca.
SENTENCIAS EN ESTE SENTIDO:
*Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), sentencia 10.03.2017
La primera alegación del recurso tiene por objeto mantener la excepción de caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, previsto en el artículo 1301 del Código Civil.
Se rechaza esta alegación por los mismos motivos que ya fueron puestos de manifiesto en la Sentencia recurrida y es que la acción ejercitada en la demanda no es la de anulabilidad por concurrencia de un vicio del consentimiento, sino la de nulidad por falta de transparencia y abusividad (artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad.
Opone en primer lugar el Banco la caducidad de la acción en la medida en que han transcurrido más de cuatro años desde la firma del contrato de préstamo el 29.06.2007.
Cierto que el art. 9 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) se remite a las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual y por ello al artículo 1301 Código Civil. Y es cierto que este último dispone que la acción de nulidad caduca a los cuatros años. Sin embargo, aunque la norma hable de nulidad, la jurisprudencia ha explicado que, en realidad, se está refiriendo a situaciones de anulabilidad, porque la nulidad es definitiva, insubsanable.
Lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.10.2005, que indica “tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 del Código Civil se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que “la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción” (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)”.
Aunque en la demanda se hace referencia también (además de a condiciones generales de la contratación) a un posible vicio del consentimiento, en la Audiencia Previa se dejó claro que lo que se ejercita es la acción de nulidad basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que era lo que determinaba la competencia objetiva de este Juzgado.
Por tanto, el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil no es de aplicación, porque no nos encontramos ante error, dolo o falsedad de la causa, pero además la entidad demandada parte de una base errónea, como es computar ese plazo desde el otorgamiento de la escritura pública, cuando en todo caso habría de computarse desde la consumación del contrato, que no coincide con el momento de la perfección.”
* Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), sentencia 13.07.2015
Partiendo de la licitud de las cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés, Unicaja Banco, S.A., alega como excepción a la acción ejercitada de contrario la caducidad de la acción de nulidad habida cuenta que a la fecha de interposición de la demanda (19 de febrero de 2014) había transcurrido con creces el plazo de cuatro años que para su ejercicio prevé el artículo 1301 Código Civil, pues la escritura de ampliación de la hipoteca se suscribió el 7 de mayo de 2007, fecha de inicio para el ejercicio de la acción de anulabilidad de la cláusula, delimitación temporal que se sustenta en el principio de seguridad jurídica que rige las relaciones contractuales entre las partes.
La excepción ha sido desestimada en primera instancia al considerar que el plazo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad del art. 1301 Código Civil no habría comenzado a la fecha de presentarse la demanda, pues el contrato estaba todavía vigente y frente a esta interpretación se interpone recurso de apelación por la entidad demandada para insistir en que el ” dies a quo ” para el ejercicio de la acción de nulidad sería la fecha de suscripción o perfeccionamiento del contrato de préstamo hipotecario.
Argumento que no compartimos porque no estamos ante en ninguno de los supuestos de nulidad del contrato que contempla el artículo 1300 Código Civil consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo; por menores o incapaces; o por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro cuando fuera necesario), sino ante una nulidad de pleno derecho del artículo 8 de la Ley Condiciones Generales Contratación (LCGC): “1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios“, vigente a la fecha de suscribirse el contrato.
Nulidad de pleno derecho que así declaraba el artículo 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al decir “2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas” y reproduce el actual art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios de 2007: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.
*Audiencia Provincial de Burgos (sección 3), sentencia de 17 de abril de 2015 (Recurso: 56/2015)
” Conviene precisar que este precepto (art. 1301 C. Civil) , y el plazo que establece, es inaplicable al supuesto procesal, pues la doctrina y la jurisprudencia es acorde en considerar que la “acción de nulidad”, y plazo a que se refiere este artículo es para caso de anulación o anulabilidad, de modo que no se aplica a la nulidad de pleno derecho”. Que no estamos ante un supuesto de vicio en el consentimiento así lo explica el TS en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en el apartado 142: ” El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias – singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial”.
En todo caso, el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de anulabilidad de los contratos previsto en el artículo 1301 Código Civil empezaría a correr desde la consumación del contrato que se produce cuando se han realizado todas las obligaciones y no puede confundirse el momento de la perfección del contrato con el de consumación que ocurre cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015.”
*Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), sentencia de 13/6/17 (Sentencia ganada por este despacho):
El juez a quo, desestimó la demanda en primera instancia, interponiendo esta parte el oportuno recurso de apelación. La motivación de esta sentencia consiste en que al estar la hipoteca ya cancelada, no existe negocio jurídico que se deba reintegrar y por tanto ha caducado la acción. La APG desestima este motivo.
Y es así, porque lo que se ha declarado ha sido la nulidad absoluta de una condición general, que no está sujeta a plazo de caducidad del art. 1301 del CC , y tampoco a plazo de prescripción conforme al artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Así se dice en la sentencia que se revisa, lo que excluye la aplicación de los plazos invocados por la parte apelada, desestimando el motivo alegado y condenando en costas a la entidad bancaria.